Imposto sobre Serviços: aspectos gerais

A Constituição Federal de 1988, através do artigo 156, inciso III atribui competência aos Municípios para instituírem impostos sobre serviços de qualquer natureza, os quais serão definidos por lei complementar e não poderão estar compreendidos no artigo 155, inciso II, que se refere aos serviços sujeitos à incidência do ICMS.

O conceito de serviço pode ser resumido como o produto do trabalho humano destinado à satisfação de uma necessidade, através da circulação econômica de um bem imaterial ou incorpóreo.

Nos termos do artigo 146 da Lei Maior, cabe à lei complementar dispor quanto aos conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (conceito de tributos, fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, etc.).

Atualmente, as regras gerais pertinentes ao ISS (definição dos serviços, fato gerador, não incidência, base de cálculo, alíquota, etc.) vêm dispostas na Lei Complementar 116/03, que revogou expressamente os artigos 8º, 10º, 11º e 12º do Decreto 406/68, que, até então, disciplinava a tributação do ISS.

De acordo com o artigo 1° da Lei Complementar 116/03, o imposto sobre serviços tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que tais serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador. Além disso, há incidência do ISS sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
A lei complementar 116/03 possui um anexo contendo um rol de serviços que são passíveis de tributação pelo ISS, assim como o próprio Decreto 406/68 apresentava uma lista de serviços.
A doutrina sempre discutiu sobre a natureza da lista de serviços. É possível identificar duas correntes. A primeira defende o rol de serviços meramente exemplificativo, ou seja, apenas enumera determinados serviços, podendo admitir a inclusão de outros com similar natureza. A segunda defende a taxatividade dos serviços, ou seja, contempla numerus clausus, não admitindo ampliação. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a lista de serviços é taxativa, admitindo, contudo interpretação analógica.

O artigo 121 do Código Tributário Nacional considera como sujeito passivo da relação jurídica tributária, a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, podendo ser contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a ocorrência do fato gerador ou responsável que, mesmo não sendo contribuinte, terá obrigação decorrente de previsão legal expressa.

A Lei Complementar 116/03, no artigo 5º, define o contribuinte como o prestador do serviço, podendo ser pessoa jurídica ou física. Dessa forma, são contribuintes: o cabeleireiro, o advogado, o médico, a instituição financeira, a construtora, ou seja, toda pessoa física ou jurídica que preste, efetivamente, um serviço de qualquer natureza.

Por sua vez, o artigo 2º, inciso II da Lei Complementar supracitada dispõe que, em se tratando de prestação de serviços em relação de emprego, não são considerados como contribuintes: os trabalhadores avulsos, diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como sócios-gerentes ou gerentes-delegados. Ressalta-se que não se deve confundir trabalhadores avulsos com trabalhadores autônomos, pois os serviços prestados por estes terão incidência do ISS.

Em relação aos responsáveis, o artigo 6º da Lei Complementar 116/03 prevê a possibilidade de os Municípios e o Distrito Federal atribuírem de modo expresso a responsabilidade tributária a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, afastando totalmente a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo tal responsabilidade em caráter supletivo ao cumprimento da obrigação tributária, inclusive quanto à multa e aos acréscimos legais.

Referido artigo indica ainda como responsáveis, o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior do País, assim como a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Tais subitens se referem, basicamente, aos serviços relacionados à construção civil, cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas, fornecimento de mão-de-obra, planejamento e organização de feiras e exposições.
Entretanto, cumpre esclarecer que será a Lei Municipal ou Distrital que excluirá a responsabilidade do contribuinte e instituirá a responsabilidade de terceiro, declarando expressamente as hipóteses de retenção pelo tomador ou fixando casos de responsabilidade supletiva.

Por fim, em relação aos aspectos quantitativos do tributo em análise, preceitua o artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que a base de cálculo do ISS é o respectivo preço do serviço, que corresponde a um valor monetário referente à contraprestação devida pelo tomador ao prestador, em razão de fornecimento de um bem imaterial: serviço.

A Lei Complementar 116/03 também prevê deduções da base de cálculo do ISS. Não podem ser incluídos na base de cálculo do imposto, os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa da Lei Complementar, os quais se referem aos serviços relacionados à construção civil e reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.

Quanto à alíquota, a Constituição Federal, no artigo 156, § 3° estabelece que cabe à Lei Complementar delimitar as alíquotas máximas e mínimas do ISSQN.

A redação original da Lei Complementar 116/03, contemplava no artigo 8°, alíquotas máximas de 10% para os serviços relativos a jogos e diversões públicas, exceto cinema, e 5% para os demais serviços constantes da lista anexa. Entretanto, foi vetada a alíquota de 10%, sob o fundamento de que esse percentual prejudicaria a viabilidade econômico-financeira das atividades relacionadas a diversões públicas.

Sendo assim, ficou estabelecido como 5% a alíquota máxima para tributação do ISS. Os Municípios ao estabelecerem as alíquotas do ISS na legislação ordinária municipal poderão fixar percentuais menores ou iguais a 5%.



Por: Carolina Martins Munhoz é advogada e consultora tributarista do Centro de Orientação Fiscal (Cenofisco).